L'obligation d'emploi d’un travailleur handicapé

Publié le 28 janvier 2009 par octapeh

La qualification de travailleur handicapé s’obtient devant la Commission des droits et de l’autonomie des personnes handicapées (CDAPH). Elle permet de devenir bénéficiaire d’un texte soumis à l’entreprise.
C’est une loi du 10 juillet 1987 (loi n°87-517 du 10 juillet 1987) qui fixe une obligation pour l’employeur d’un établissement public ou privé d’employer des personnes handicapées à temps plein ou partiel dans la proportion de 6 % de l’effectif. Cette obligation concerne d’une part l’employeur occupant au moins 20 salariés et d’autre part le travailleur handicapé ou entrant dans l’une des catégories de personnes bénéficiaires de l’obligation d’emploi. Les entreprises de travail temporaire sont également concernées par cette mesure pour leurs salariés permanents. Le but de cette loi est de favoriser l’accès à l’emploi des personnes en situation de handicap.

La reconnaissance de la qualification de travailleur handicapé

Sa reconnaissance relève d’une définition du code du travail. Toute personne, dont les possibilités d'obtenir ou de conserver un emploi sont effectivement réduites par suite de l’altération d’une ou plusieurs fonctions (physique, sensorielle, mentale ou psychique) est considérée comme travailleur handicapé (article L.5213-1 du code du travail).

Pour obtenir cette reconnaissance, un passage préalable devant la CDAPH est nécessaire. La qualité de travailleur handicapé est reconnue par celle-ci. L’orientation dans un Esat (Etablissement ou service d’aide par le travail) vaut reconnaissance de la qualité de travailleur handicapé (article L.5213-2 du code du travail).

L’obligation d’emploi pour l’employeur

L’employeur ayant un effectif d’au moins 20 salariés doit employer, dans la proportion de 6% de son effectif total de salariés, des travailleurs handicapés, mutilés de guerre et assimilés à temps plein ou partiel (articles L.5212-1 et L.5212-2 du code du travail).

L’effectif total
L’effectif se calcule au 31 décembre de l’année en conséquence (31 décembre 2008 pour l’année 2008). Pour le calcul de l’effectif, il faut prendre en compte (article L.111-2 du code du travail) :

Les salariés titulaires d’un CDI à temps plein, les travailleurs à domicile sont pris intégralement en compte dans l’effectif.
Exemple : 11 salariés en CDI (temps plein) = 11 salariés.
Les salariés titulaires d’un CDD, d’un contrat intermittent, les travailleurs mis à disposition (entreprise extérieure), les travailleurs temporaires sont pris en compte dans l’effectif au prorata de leur temps de présence, excepté lorsque le recours est effectué pour le remplacement d’un salarié absent ou dont le contrat est suspendu. Dans ce cas, ils sont exclus du décompte des effectifs.
Exemple : 2 salariés en CDD (2 mois), 6 salariés mis à disposition (3 mois), 10 intérimaires (5 mois) l’ensemble sur une période de 12 mois = 2x2 + 6x3 + 10x5 = 64/12 = 5,33 salariés.
Les salariés à temps partiel sont pris au prorata de leur temps de travail (quel que soit leur contrat). Il faut diviser la somme totale des horaires inscrits dans les contrats de travail par la durée légale ou conventionnelle du travail.
Exemple : 5 salariés à 24 heures, 3 salariés à 20 heures, 1 salarié à 15 heures par semaine =
5x24 + 3x20 + 1x15 = 195/35 = 5,57 salariés.

L’effectif total est de 21 salariés (arrondi à l’unité entière inférieure).

Cependant, l’entreprise occupant 20 salariés et plus lors de sa création ou lors d’un accroissement de son effectif (obtenu pour la première fois), dispose d’un délai de trois ans pour respecter l’obligation d’emploi (article L.5212-4 du code du travail).

L’entreprise concernée
Cette obligation concerne toutes les entreprises, quelle que soit leur forme juridique. Elle inclut les établissements publics industriels et commerciaux (article L.5212-1 du code du travail). Dans les entreprises à établissements multiples, elle s’applique établissement par établissement. A titre d’exemple, une entreprise possédant deux établissements de 12 salariés n’est pas concernée. Les entreprises de travail temporaire sont également concernées par cette obligation d’emploi, mais uniquement pour leurs salariés permanents (article L.5212-3 du code du travail).

Le salarié bénéficiaire
Les personnes qui bénéficient de l’obligation d’emploi sont (article L.5212-13 du code du travail) :

les travailleurs reconnus handicapés par la commission des droits et de l’autonomie des personnes handicapées (voir ci-dessus) ;
les victimes d’accidents du travail ou de maladies professionnelles ayant entraîné une incapacité permanente au moins égale à 10% et titulaires d’une rente attribuée au titre du régime de Sécurité sociale ou de tout autre régime de protection sociale obligatoire ;
les titulaires d’une pension d’invalidité attribuée au titre du régime général de Sécurité sociale, de tout autre régime de protection sociale obligatoire ou au titre des dispositions régissant les agents publics, à condition que l’invalidité des intéressés réduise au moins des deux tiers leur capacité de travail ou de gain ;
les anciens militaires et assimilés, titulaires d’une pension militaire d’invalidité au titre du code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de la guerre ;
les conjoints survivants non remariés titulaires d’une pension au titre du code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de la guerre, dont le conjoint militaire ou assimilé est décédé des suites d’une blessure ou d’une maladie imputable à un service de guerre ou alors qu’il était en possession d’un droit à pension militaire d’invalidité d’un taux au moins égal à 85 % ;
les orphelins de guerre âgés de moins de 21 ans et les conjoints survivants non remariés ou les parents célibataires, dont respectivement la mère, le père ou l’enfant, militaire ou assimilé, est décédé des suites d’une blessure ou d’une maladie imputable à un service de guerre ou alors qu’il était en possession d’un droit à pension d’invalidité d’un taux au moins égal à 85 % ;
les conjoints survivants remariés ayant au moins un enfant à charge issu du mariage avec un militaire ou assimilé décédé, lorsque ces conjoints ont obtenu ou auraient été en droit d’obtenir, avant leur remariage, une pension dans les conditions prévues ci- dessus (5e paragraphe) ;
les conjoints d’invalides internés pour aliénation mentale imputable à un service de guerre (bénéficiant de l’article L.124 du code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de la guerre) ;
les titulaires d’une allocation ou d’une rente d’invalidité attribuée dans les conditions relative à la protection sociale des sapeurs-pompiers volontaires en cas d’accident survenu ou de maladie contractée en service (loi n°91-1389 du 31 décembre 1991) ;
les titulaires de la carte d’invalidité (article L.241-3 du code de l’action sociale et des familles) ;
les titulaires de l’AAH (Allocation Adulte Handicapé).

Les options face à l’obligation d’emploi

Les options de remplacement, alternatives à l’obligation d’emploi, permettent à l’employeur de s’acquitter partiellement ou totalement de l’obligation d’embauche directe de travailleurs handicapés. Les possibilités sont les suivantes :

la conclusion de contrat de sous-traitance avec le secteur protégé ;
l’accueil de stagiaire handicapé ;
l’application d’un accord collectif pour des travailleurs handicapés ;
la contribution au fonds d’insertion.

Les stagiaires
L’accueil de stagiaires handicapés permet à l’employeur de s’acquitter partiellement de son obligation d’emploi (article L.5212-7 du code du travail). Ces stagiaires sont soit des demandeurs d’emploi, soit des non salariés qui effectuent un stage rémunéré et agréé par l’Etat ou la région. Toutefois, le nombre de ces stagiaires ne peut dépasser 2 % de l’effectif total des salariés. L’effectif se calcule de la même façon que l’obligation d’emploi (cf. ci-dessus).
La durée du stage doit être supérieure à 150 heures. Les stagiaires sont décomptés au titre de l’année où se termine le stage. Chacun compte pour un effectif calculé en divisant la durée du stage par la durée annuelle de travail applicable dans l’entreprise (article R.5212-10 du code du travail).

Par ailleurs, une convention doit être passée entre l’entreprise d’accueil et l’organisme de formation pour chaque stagiaire. Elle mentionne le nom et l’adresse du stagiaire, de l’entreprise d’accueil, ainsi que de l’organisme de formation. Mais aussi la nature, l’objectif et les modalités d’exécution du stage avec le lieu, la durée en heures et les dates de début et de fin de stage. La convention indique également le tuteur désigné pour accompagner le stagiaire au cours du stage, les modalités d’assurance du stagiaire au titre des accidents du travail, les modalités d’assurance au titre de la responsabilité civile en cas de dommage causé au stagiaire ou par le stagiaire (article R.5212-11 du code du travail).

La sous-traitance
La conclusion de contrats de fourniture de sous-traitance ou de prestations de service concède à l’employeur une exonération partielle de son obligation d’embauche (L.5212-6 du code du travail). Ces contrats concernent des entreprises adaptées, des centres de distribution de travail à domicile, des établissements ou services d’aide par le travail. Cette dispense partielle de l’obligation d’emploi ne peut être supérieure à la moitié du pourcentage légal, soit 3% de l’effectif de l’établissement (article R.5212-9 du code du travail).

Le nombre d’équivalents emplois est égal au quotient obtenu en divisant le montant hors taxe des fournitures, travaux ou prestations du contrat (à déduire : coûts des matières premières, produits, matériaux, consommations, frais de vente) par 2000 fois le taux horaire du Smic (article R.5212-6 du code du travail). Pour la passation de contrat de prestations de services avec mise à disposition de travailleurs handicapés, il faut diviser par 1600 fois le taux horaire du Smic (article R.5212-7 du code du travail).

L’application d’un accord
L’application d’un accord collectif pour des travailleurs handicapés permet également à l’employeur de s’acquitter de l’obligation d’emploi. C’est un accord de branche, de groupe, d’entreprise ou d’établissement prévoyant la mise en œuvre d’un programme annuel ou pluriannuel en faveur des handicapés (article L.5212-8 du code du travail). Il doit comporter obligatoirement un plan d’embauche en milieu ordinaire de travail et au moins de deux des trois actions suivantes :

un plan d’insertion et de formation ;
un plan d’adaptation aux mutations technologiques ;
un plan de maintien dans l’entreprise en cas de licenciement (article R.5212-14 du code du travail).

Cet accord doit être agréé par l’autorité administrative (article R.5212-16 du code du travail).

La contribution au fonds d’insertion
La contribution au fonds d’insertion constitue un autre moyen de s’acquitter de tout ou partie de son obligation d’emploi. Ce versement s’effectue auprès du fond de développement pour l’insertion professionnelle des handicapés (l’Agefiph), au plus tard le 15 février de l’année suivant l’année civile au titre de laquelle la contribution est due.
Le montant de cette contribution est fixé par bénéficiaire manquant, c'est-à-dire le nombre de personnes handicapées que l’entreprise aurait dû employer (article L.5212-9 du code du travail).
Elle peut être ajustée en fonction de l’effectif de l’entreprise : 600 fois le taux horaire du Smic pour les entreprises comptant au moins 750 salariés, 500 fois pour celles ayant entre 200 et 749 salariés, 400 fois pour les entreprises de 20 à 199 salariés. L’effectif pris en compte n’est pas celui de l’établissement mais celui de l’entreprise, contrairement à celui de l’obligation d’emploi. Le Smic à retenir est celui en vigueur à la date du règlement par l’employeur (article D.5212-26 du code du travail).

Attention toutefois, les établissements n’employant aucun travailleur handicapé, mutilé de guerre et assimilé et qui n’acquittent pas partiellement cette obligation d’emploi par des contrats de fournitures, de sous-traitance ou de service ou n’appliquant pas d’accord pendant une période supérieure à 3 ans, devront appliquer 1500 fois le taux horaire du Smic quel que soit le nombre de salariés de l’entreprise (article D.5212-27 du code du travail).

Le contrôle par la déclaration annuelle

La déclaration annuelle doit être remise à l’administration par l’employeur et ceci au plus tard le 15 février de chaque année par pli recommandé avec avis de réception (article R.5212-1 du code du travail). Celle-ci présente l’emploi du 1er janvier au 31 décembre de l’année écoulée. Elle est transmise à la DDTEFP (Direction départementale du travail et de la formation professionnelle) où l’entreprise a son siège (ou l’établissement dans le cas d’une entreprise en possédant plusieurs dans différents départements). A défaut de déclaration, l’employeur est considéré comme ne satisfaisant pas à l’obligation d’emploi.

Cette déclaration indique l’effectif de l’entreprise et le nombre de bénéficiaires de l’obligation d’emploi ainsi que la justification des alternatives éventuelles à l’embauche directe (article L.5212-5 du code du travail). Enfin, la déclaration annuelle doit être portée à la connaissance du comité d’entreprise ou des délégués du personnel en cas d’absence de celui-ci (article R.5212-4 du code du travail).

L’employeur réunit selon les modalités qu’il a retenues à son obligation d’emploi (article R.5212-2 du code du travail) :

la liste des bénéficiaires de l’obligation d’emploi et les pièces justifiant leur qualité de bénéficiaire ;
le montant, les modalités de calcul, le justificatif du versement de la contribution annuelle ;
la répartition des emplois qui relèvent des catégories d’emplois exigeant des conditions d’aptitude particulières ;
l’état d’avancement d’un programme prévu par un accord et concernant des travailleurs handicapés (plans d’embauche en milieu ordinaire de travail, d’insertion et de formation, d’adaptation aux mutations technologiques, de maintien dans l’entreprise en cas de licenciement) ;
la liste des contrats de fournitures, de sous-traitance ou de prestations de services ;
les conventions de stage pour les personnes handicapées.

La sanction administrative par des pénalités

L’employeur doit acquitter une pénalité au Trésor public quand il est assujetti à l’obligation d’emploi et qu’il n’emploie pas le nombre de travailleurs requis et ne démontre pas la mise en œuvre des différentes possibilités d’exonération.
En cas de manquement à l’obligation légale ou de défaut de déclaration, le montant de la pénalité sera celui égal à la contribution qui aurait du être versée à l’Agefiph (base de 1500 fois le Smic horaire par bénéficiaire manquant) et majoré de 25 % (article L5212-12 du code du travail).

(Janvier 2009)

Martial Mecquignon – juriste d’entreprise