la discrimination en droit du travail
discrimination en droit du travail
discrimination
la discrimination dans le code du travail
articles du code du travail en matière de discrimination dans l'entreprise:
PREMIÈRE PARTIE : LES RELATIONS INDIVIDUELLES DE TRAVAIL
LIVRE Ier : DISPOSITIONS PRÉLIMINAIRES
TITRE III : DISCRIMINATIONS
Chapitre Ier : Champ d'application.
Article L1131-1
Les dispositions du présent titre sont applicables aux employeurs de droit privé ainsi qu'à leurs salariés.
Elles sont également applicables au personnel des personnes publiques employé dans les conditions du droit privé.
Chapitre II : Principe de non-discrimination.
Article L1132-1
Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap.
Article L1132-2
Aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire mentionnée à l'article L. 1132-1 en raison de l'exercice normal du droit de grève.
Article L1132-3
Aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire pour avoir témoigné des agissements définis aux articles L. 1132-1 et L. 1132-2 ou pour les avoir relatés.
Article L1132-4
Toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance des dispositions du présent chapitre est nul.
Chapitre III : Différences de traitement autorisées.
Article L1133-1
Les différences de traitement fondées sur l'âge ne constituent pas une discrimination lorsqu'elles sont objectivement et raisonnablement justifiées par un objectif légitime, notamment de politique de l'emploi, et lorsque les moyens de réaliser cet objectif sont appropriés et nécessaires.
Ces différences peuvent notamment consister en :1° L'interdiction de l'accès à l'emploi ou la mise en place de conditions de travail spéciales en vue d'assurer la protection des jeunes et des travailleurs âgés ;2° La fixation d'un âge maximum pour le recrutement, fondée sur la formation requise pour le poste concerné ou la nécessité d'une période d'emploi raisonnable avant la retraite.
Article L1133-2
Les différences de traitement fondées sur l'inaptitude constatée par le médecin du travail en raison de l'état de santé ou du handicap ne constituent pas une discrimination lorsqu'elles sont objectives, nécessaires et appropriées.
Article L1133-3
Les mesures prises en faveur des personnes handicapées et visant à favoriser l'égalité de traitement, prévues à l'article L. 5213-6 ne constituent pas une discrimination.
Chapitre IV : Actions en justice.
Article L1134-1
Lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte.Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
Article L1134-2
Les organisations syndicales représentatives au niveau national, au niveau départemental ou de la collectivité dans les départements d'outre-mer, à Saint-Barthélemy et à Saint-Martin, ou dans l'entreprise peuvent exercer en justice toutes les actions résultant de l'application des dispositions du chapitre II.
Elles peuvent exercer ces actions en faveur d'un candidat à un emploi, à un stage ou une période de formation en entreprise, ou d'un salarié, dans les conditions prévues par l'article L. 1134-1.
L'organisation syndicale n'a pas à justifier d'un mandat de l'intéressé. Il suffit que celui-ci ait été averti par écrit de cette action et ne s'y soit pas opposé dans un délai de quinze jours à compter de la date à laquelle l'organisation syndicale lui a notifié son intention d'agir.
L'intéressé peut toujours intervenir à l'instance engagée par le syndicat.
Article L1134-3
Les associations régulièrement constituées depuis cinq ans au moins pour la lutte contre les discriminations ou oeuvrant dans le domaine du handicap peuvent exercer en justice toutes actions résultant de l'application des dispositions du chapitre II.
Elles peuvent exercer ces actions en faveur d'un candidat à un emploi, à un stage ou une période de formation en entreprise ou d'un salarié dans les conditions prévues à l'article L. 1134-1, sous réserve de justifier d'un accord écrit de l'intéressé.
L'intéressé peut toujours intervenir à l'instance engagée par l'association et y mettre un terme à tout moment.
Article L1134-4
Est nul et de nul effet le licenciement d'un salarié faisant suite à une action en justice engagée par ce salarié ou en sa faveur, sur le fondement des dispositions du chapitre II, lorsqu'il est établi que le licenciement n'a pas de cause réelle et sérieuse et constitue en réalité une mesure prise par l'employeur en raison de cette action en justice. Dans ce cas, la réintégration est de droit et le salarié est regardé comme n'ayant jamais cessé d'occuper son emploi.Lorsque le salarié refuse de poursuivre l'exécution du contrat de travail, le conseil de prud'hommes lui alloue :1° Une indemnité ne pouvant être inférieure aux salaires des six derniers mois ;2° Une indemnité correspondant à l'indemnité de licenciement prévue par l'article L. 1234-9 ou par la convention ou l'accord collectif applicable ou le contrat de travail. L'article L. 1235-4, relatif au remboursement à l'institution mentionnée à l'article L. 5312-1, pour le compte de l'organisme mentionné à l'article L. 5427-1, des indemnités de chômage payées au salarié en cas de licenciement fautif, est également applicable.discrimination
Article L1132-1
Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap.
Article L1132-4
Toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance des dispositions du présent chapitre est nul.discrimination
article rf social
Transposition de directives européennes
Nouveautés dans la lutte contre les discriminations La loi du 27 mai 2008 transpose des directives européennes. Elle a des incidences directes pour les employeurs.
Discriminations interdites Nouvelles définitions - Si les notions de discriminations directes ou indirectes étaient inscrites dans le code du travail, elles n'étaient pas définies. C'est aujourd'hui chose faite avec la loi du 27 mai (loi 2008-496 du 27 mai 2008, JO du 28, art. 1 ; c. trav. art. L. 1132-1, modifié).
Il y a discrimination directe lorsqu'une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne l'aura été dans une situation comparable sur le fondement de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, sa religion, ses convictions, son âge, son handicap, son orientation sexuelle ou son sexe.
Une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d'entraîner, pour l'un des motifs mentionnés ci-dessus, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes est une discrimination indirecte (à moins que ceux-ci ne soient objectivement justifiés par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés).
Critères interdits. - La loi du 27 mai vient se surajouter au code du travail : les employeurs devront les appliquer tous les deux. L'un et l'autre interdisent les discriminations fondées sur l'ethnie, la race, la religion, les convictions, l'âge, le handicap, l'orientation sexuelle, le sexe, la grossesse. De son côté, la loi ajoute des nouveaux critères interdits : la maternité et le congé maternité. D'un autre côté, le code du travail interdit les discriminations liées à la situation de famille, les caractéristiques génétiques, les activités syndicales ou mutualistes, l'apparence physique ou le nom de famille qui, elles, ne sont pas visées par la nouvelle loi (art. 1 et 2 ; c. trav. art. L. 1132-1 et L. 1142-1). Aujourd'hui toutes ces interdictions se cumulent.
Injonction de discriminer. - Désormais, le seul fait pour un employeur d'enjoindre à une autre personne (ex. : au DRH) de pratiquer une discrimination, par exemple, à l'embauche est une discrimination (art. 1). Il pourrait être condamné au pénal comme complice (c. pén. art. 121-6 et 121-7 ; rapport AN n° 695).
Différences de traitement. - L'employeur peut, malgré l'interdiction des discriminations, traiter différemment des salariés si (c. trav. art. L. 1133-1 et L. 1142-2 modifiés) :
- cette différence répond à une exigence professionnelle essentielle et déterminante,
- l'objectif est légitime et l'exigence proportionnée.
Auparavant, seules des dérogations à l'interdiction des discriminations relatives à l'âge, au sexe, à l'état de santé ou au handicap étaient permises (c. trav. art. L. 1133-1, L. 1133-2 et L. 1142-2).
Il est aussi précisé que les différences de traitement fondées sur l'âge peuvent être justifiées notamment par le souci de préserver la santé des salariés (c. trav. art. L. 1133-2 modifié).
Protection contre les rétorsions. Selon la nouvelle loi, une personne ayant témoigné de bonne foi d'une discrimination ou l'ayant relaté ne peut pas être traitée défavorablement de ce fait. Par ailleurs, une décision défavorable à une personne ne peut pas être fondée sur sa soumission ou son refus de se soumettre à une discrimination interdite (art. 3). Le code du travail contient des dispositions similaires mais centrées sur l'interdiction des sanctions et sur la protection contre le licenciement faisant suite à une action en justice (c. trav. art. L. 1132-3 et L. 1134-4).
Aujourd'hui, l'employeur doit considérer que tout traitement défavorable est plus généralement interdit. De plus, le salarié victime d'une discrimination est protégé des suites « défavorables » de son action en justice, que celles-ci se traduisent par un licenciement ou pas. De plus, un autre salarié que l'intéressé lui-même (ex. : un collègue), qui l'aurait aidé à présenter une plainte pour discrimination, est maintenant protégé (rapport AN n° 695).
Preuve. - Il est précisé que les règles spécifiques de preuve prévues par le code du travail en matière de discrimination ne s'appliquent pas devant le juge pénal (art. 4 ; c. trav. art. L. 1134-1).
Une autre définition du harcèlement
Sexuel et moral. - Tout agissement lié à l'appartenance ou la non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, la religion, les convictions, l'âge, le handicap, l'orientation sexuelle ou le sexe subi par une personne et ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement hostile, dégradant, humiliant ou offensant est désormais assimilé à une discrimination. Il en est de même pour tout agissement à connotation sexuelle ayant le même objet ou le même effet (art. 1).
Gérer deux définitions. - Ces nouvelles définitions viennent s'ajouter à celles existant dans le code du travail. Or, elles sont différentes (c. trav. art. L. 1152-1 et L. 1153-1).
D'une part, les harcèlements, moral et sexuel, tel que définis par le code du travail supposent des agissements répétés alors que la nouvelle définition est plus large, dans la mesure où un acte isolé peut désormais constituer du harcèlement (rapport AN n° 695).
D'autre part, la nouvelle définition du harcèlement sexuel est aussi plus large car elle vise « tout agissement à connotation sexuelle » tandis que le code du travail vise les agissements dont le but est d'obtenir des « faveurs de nature sexuelle » (c. trav. art. L. 1153-1).
Enfin, le harcèlement moral « version loi du 27 mai » est aujourd'hui défini par rapport à des motifs exprès (ex. : la race), ce qui n'est pas le cas dans le code du travail. Reste à savoir comment la « cohabitation » de ces définitions va se traduire en pratique.
Obligation d'affichage modifiée
Alors qu'auparavant, l'employeur devait afficher le texte des articles L. 1142-1 à L. 1144-3 du code du travail, il doit désormais afficher le texte des articles 225-1 à 225-4 du code pénal dans les lieux de travail ainsi que dans les locaux où se fait l'embauche (c. trav. art. L. 1142-6 modifié).
Ses autres obligations en la matière subsistent : affichage, dans les établissements où travaillent des femmes, des articles L. 3221-1 à L. 3221-7 et R. 3221-1 du code du travail (c. trav. art. R. 3221-2) et du numéro d'accueil de la HALDE (08 1000 5000) (loi 2001- 1066 du 16 novembre 2001, art. 9).10:48SocialDiscriminée parce que son conjoint est syndicaliste, une salariée obtient des dommages-intérêtsLe 28 novembre 2008 le conseil de prud'hommes de Caen a condamné la société ED à verser à une salariée 15000 € de dommages-intérêts pour « discrimination syndicale par association », c'est-à-dire en raison du mandat syndical de son compagnon, et a prononcé la nullité de son licenciement (V. en matière pénale : Dr. pénal 2008, étude 10).
Ce jugement consacre pour la première fois en droit français l'interdiction de la « discrimination par association », c'est-à-dire la discrimination d'une personne en raison des liens qui l'unissent à une autre personne (délégué syndical, senior, personne handicapée ou d'origine étrangère, etc.).
Le conseil de prud'hommes a pris en compte les observations présentées par la Halde dans une délibération du 26 mars 2007. La Halde soulignait que la concordance entre l'activité syndicale du concubin de la salariée, les négociations en cours, la préparation des élections professionnelles, les différences de traitement entre la réclamante et sa collègue de même rang hiérarchique, les positions contradictoires de la société concernant les responsabilités de la réclamante et de son concubin, ainsi que les poursuites engagées contre la réclamante et son concubin pour trouble manifestement illicite laissaient présumer que le licenciement de la salariée visait, en réalité, à la sanctionner en raison des liens l'unissant à son concubin, délégué syndical.
La Halde considérait que si le licenciement de la concubine d'un délégué syndical ne semble pouvoir être assimilé par l'article L. 122-45 du Code du travail à une discrimination syndicale, le fait générateur d'une telle sanction tient bien à l'association faite par l'employeur entre cette personne et le délégué syndical.
La Haute autorité souligne que la discrimination fondée sur la situation de famille ne permet d'appréhender que certains aspects de cette discrimination par association.
La Halde recommande au gouvernement l'introduction dans le Code du travail de la notion de « discrimination par association ».
discrimination et harcélement preuve
Discrimination et harcèlement : charge de la preuve
Le fait que les fiches d'évaluation individuelle d'un salarié conseiller prud'hommes, qui n'a bénéficié d'aucune promotion individuelle depuis son élection, mentionne ses activités prud'homales et syndicales et les perturbations qu'elles entraînaient dans la gestion de son emploi du temps, suffit à laisser supposer l'existence d'une discrimination syndicale.
1. - L'élément central de la discrimination réside dans le motif illicite. La notion englobe non seulement le traitement moins favorable réservé à une personne sur la considération d'un motif illicite, mais également le traitement défavorable de cette personne fondé sur la même catégorie de motifs (A. Jeammaud, Du principe d'égalité de traitement des salariés, Dr. soc. 2004. 695). Seule la première branche impose le recours à la comparaison. La répartition de la charge de la preuve en la matière est bien connue. Il suffit à celui qui se prétend victime de présenter les éléments de faits laissant supposer l'existence d'une discrimination, à charge pour le défendeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à celle-ci (art. 1134-1 c. civ.).
Il s'agissait en l'espèce d'un salarié conseiller prud'hommes dont la carrière avait stagné depuis son élection. Certaines de ses fiches d'évaluation annuelle, sur la base desquelles l'employeur arrêtait ses choix de promotions, mentionnaient ses activités prud'homales et syndicales et les perturbations qu'elles entraînaient. Pour la cour d'appel, ces éléments étaient insuffisants pour que soit supposée l'existence d'une discrimination. Elle reprochait principalement au salarié de n'avoir pas établi sa volonté de promotion et de n'avoir pas démontré que d'autres salariés de l'entreprise auraient bénéficié de conditions de carrière plus favorables. La chambre sociale s'inscrit en faux. Les éléments établis sont suffisants pour que joue la présomption de discrimination. La position des hauts magistrats doit être approuvée. Les mentions comprises dans les fiches d'évaluation constituent des indices dont on peut raisonnablement induire la prise en considération d'un critère illicite. La comparaison avec d'autres salariés n'est utile que pour laisser supposer que c'est en considération de tel ou tel motif prohibé que l'on a traité différemment. En effet, c'est en raison du traitement différencié que reçoivent deux personnes placées dans une situation identique qu'on peut raisonnablement supposer que la différence de traitement repose sur un motif illicite. Cette comparaison n'a pas lieu d'être lorsqu'un salarié établit des éléments permettant à eux seuls de présumer de la prise en considération de motifs prohibés.
Il reviendra à l'employeur de prouver qu'en dépit des apparences, le traitement défavorable qu'a subi le salarié n'est pas lié au motif illicite mais résulte d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Il est permis de penser que la comparaison pourra ici retrouver un rôle à jouer. En effet, afin d'établir que la mesure est étrangère à toute discrimination, l'employeur devrait pouvoir étayer son propos en établissant que les salariés placés dans la même situation que celui prétendument victime de discrimination ont subi exactement le même traitement, de sorte que le traitement défavorable dont se plaint le salarié n'est pas lié à la prise en considération d'un critère illicite, mais à l'application de tel ou tel élément objectif.
2. - Au visa de l'article 625 du code de procédure civile, la haute juridiction considère que la cassation de l'arrêt sur ce premier moyen entraîne, par voie de conséquence, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a écarté l'existence d'un harcèlement moral. Selon la disposition visée, la cassation « entraîne, sans qu'il y ait lieu à nouvelle décision, l'annulation par voie de conséquence de toute décision qui en est la suite ou qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire ». Il y a donc lieu de considérer que, pour la Cour de cassation, un lien de dépendance unit la caractérisation de la discrimination et la preuve du harcèlement moral.
Les deux notions sont allègrement confondues malgré de louables efforts doctrinaux pour les distinguer (V. not. P. Adam, Harcèlement moral, Encycl. Trav. Dalloz., oct. 2008, nos 44 s.). Ainsi, le droit communautaire dont l'approche du harcèlement moral est pour le moins partielle, le considère comme une forme de discrimination (art. 2, pt. 3, Dir. 2000/78/CE du 27 nov. 2000). Cependant, ce trait est gommé par le droit français. Ce dernier édicte une interdiction générale du harcèlement moral et se désintéresse du motif éventuellement illicite qui préside à celui-ci.
Le rapprochement effectué en l'espèce par la chambre sociale est d'un autre ordre. Il tend à considérer que « des actes ou des décisions discriminatoires » puissent constituer « des éléments, des étapes, d'un processus harcelant » (P. Adam, préc., n° 50). En ce sens, la chambre criminelle admet que les mêmes faits puissent relever de la discrimination et du harcèlement moral (Crim. 6 févr. 2007, Bull. crim. n° 29 ; RJS 5/2007, n° 622). Dans l'un des arrêts rendus le 24 septembre 2008, la chambre sociale a insisté sur l'obligation faite au juge de prendre en considération l'ensemble des faits établis par le demandeur pour la mise en œuvre de la présomption du fait de l'homme (Soc. 24 oct. 2008, n° 06-45.579, Dalloz jurisprudence). En l'espèce, le fait de la discrimination avait également été écarté par la cour d'appel parmi les faits allégués par le demandeur en vue de faire présumer le harcèlement. Il semble que ce soit la raison pour laquelle la décision est également cassée sur le terrain du harcèlement. Il reste toutefois à se demander si une « discrimination continue » ou la pluralité d'actes discriminatoires ne pourraient pas constituer en eux-mêmes des éléments de nature à faire présumer l'existence du harcèlement moral. La discrimination porte en effet nécessairement atteinte à la dignité de la personne, car elle contrarie l'égale dignité de tous les êtres humains. Serait en ce cas consacré un jeu de présomptions par ricochet.L.Perrin
discrimination syndicale preuve
Preuve de la discrimination syndical source dalloz
Le salarié qui se prétend victime d'une discrimination syndicale doit présenter des éléments la laissant supposer.
La liberté syndicale est la première des libertés du droit du travail. « Tout homme peut adhérer au syndicat de son choix » ; tel est le principe posé dans le préambule de 1946, et repris par l'article L. 2141-1 du code du travail. Proclamer n'est pas suffisant. Il faut assurer l'effectivité de cette liberté syndicale en garantissant au salarié qui a fait le choix d'adhérer à un syndicat que sa décision n'entrainera pas pour lui de conséquences préjudiciables. Les activités syndicales impliquent une réduction du temps consacré à l'entreprise, mais l'employeur ne saurait l'invoquer pour sanctionner le salarié. La liberté syndicale est donc assortie d'un principe d'interdiction des discriminations syndicales. La lutte contre les discriminations syndicales repose sur un double fondement. Les activités syndicales figurent parmi les motifs discriminatoires prohibés visés par l'article L. 1132-1 du code du travail. Par ailleurs, l'article L. 2141-5 est spécialement consacré aux discriminations syndicales. L'étendue de la protection contre les discriminations syndicale est large. Mais encore faut-il prouver la discrimination syndicale. La mise en œuvre de cette interdiction butte souvent sur des problèmes de preuve de la discrimination. Aussi la Cour de cassation a-t-elle procédé à un aménagement procédural de la charge de la preuve, sous l'influence de la jurisprudence communautaire en matière d'égalité de traitement entre hommes et femmes (Soc. 28 mars 2000, D. 2000. Somm. 375, obs. Lattes ; Dr. soc. 2000. 589, 2e esp., note Lanquetin). La loi no 2001-1066 du 16 novembre 2001 a entériné cette solution jurisprudentielle, en ajoutant un nouvel alinéa 4 à l'article L. 122-45, devenu l'article L. 1134-1. L'article L. 2141-5 ne prévoit aucune règle d'administration de la preuve, mais la Cour de cassation rappelle dans le présent arrêt rendu le 30 avril 2009, que les deux textes, au visa, obéissent au même régime de la preuve.Dans un premier temps, le salarié doit établir une apparence de discrimination, et non apporter la preuve de la discrimination. Pour ce faire, il doit soumettre au juge un fait ou un ensemble de faits qui laissent penser qu'il a été désavantagé en raison de son activité syndicale. Dans un second temps, une fois la première étape franchie par le salarié, il incombe à l'employeur qui conteste le caractère discriminatoire du traitement réservé au syndicaliste, d'établir que la disparité de situation constatée est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à toute discrimination fondée sur l'activité syndicale. À défaut de justifier ainsi sa décision, l'employeur sera condamné. En revanche, si l'employeur explicite les motifs personnels à l'origine du retard de promotion du salarié syndiqué en relevant par exemple des insuffisances ou manifestations d'incompétence à son encontre, il incombera alors au salarié, de contester la réalité de ces motifs, au moyen par exemple d'un bilan d'évaluation positif. Si la charge de la preuve qui pèse sur le salarié est allégée, elle n'en reste pas moins lourde. Parce que le législateur n'a pas renversé la charge de la preuve, mais l'a seulement partagée, le salarié ne peut se contenter d'une simple allégation de discrimination syndicale. Il doit l'étayer par des comparaisons du déroulement de sa carrière avec celles d'autres salariés non syndiqués, ce qui « requiert beaucoup de patience, de soins, et le concours de collègues de travail acceptant de fournir leurs bulletins de paie de plusieurs années » (J. Pélissier, A. Supiot et A. Jeammaud, Droit du travail, 24e éd., Dalloz, coll. « Précis », n° 804).
Par le présent arrêt, la Cour de cassation donne une illustration concrète des éléments qui laissent supposer une discrimination syndicale. En l'espèce, le salarié justifiait d'un traitement moins favorable que ses collègues. En effet, selon les constatations de la cour d'appel retenues par la chambre sociale, le salarié était le seul dont le coefficient n'avait pas évolué depuis 1991. D'autre part, il a été sanctionné en raison de son activité syndicale « considérée trop insistante et incisive » par l'employeur. Enfin, il a même fait l'objet d'une tentative de licenciement en raison de « son activité syndicale soutenue au sein des institutions représentatives du personnel ». Ce faisant, la chambre sociale censure la cour d'appel qui avait estimé que le salarié ne comparait pas sa situation avec des salariés qui occupaient un emploi équivalent pour en déduire qu'il ne présentait pas d'éléments laissant supposer l'existence d'une discrimination syndicale. La cour d'appel de renvoi devra alors essentiellement s'interroger sur les justifications apportées par l'employeur pour légitimer la disparité de traitement mise en lumière par le salarié.S. Maillard
discrimination
la discrimination dans le code du travail
articles du code du travail en matière de discrimination dans l'entreprise:
PREMIÈRE PARTIE : LES RELATIONS INDIVIDUELLES DE TRAVAIL
LIVRE Ier : DISPOSITIONS PRÉLIMINAIRES
TITRE III : DISCRIMINATIONS
Chapitre Ier : Champ d'application.
Article L1131-1
Les dispositions du présent titre sont applicables aux employeurs de droit privé ainsi qu'à leurs salariés.
Elles sont également applicables au personnel des personnes publiques employé dans les conditions du droit privé.
Chapitre II : Principe de non-discrimination.
Article L1132-1
Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap.
Article L1132-2
Aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire mentionnée à l'article L. 1132-1 en raison de l'exercice normal du droit de grève.
Article L1132-3
Aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire pour avoir témoigné des agissements définis aux articles L. 1132-1 et L. 1132-2 ou pour les avoir relatés.
Article L1132-4
Toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance des dispositions du présent chapitre est nul.
Chapitre III : Différences de traitement autorisées.
Article L1133-1
Les différences de traitement fondées sur l'âge ne constituent pas une discrimination lorsqu'elles sont objectivement et raisonnablement justifiées par un objectif légitime, notamment de politique de l'emploi, et lorsque les moyens de réaliser cet objectif sont appropriés et nécessaires.
Ces différences peuvent notamment consister en :1° L'interdiction de l'accès à l'emploi ou la mise en place de conditions de travail spéciales en vue d'assurer la protection des jeunes et des travailleurs âgés ;2° La fixation d'un âge maximum pour le recrutement, fondée sur la formation requise pour le poste concerné ou la nécessité d'une période d'emploi raisonnable avant la retraite.
Article L1133-2
Les différences de traitement fondées sur l'inaptitude constatée par le médecin du travail en raison de l'état de santé ou du handicap ne constituent pas une discrimination lorsqu'elles sont objectives, nécessaires et appropriées.
Article L1133-3
Les mesures prises en faveur des personnes handicapées et visant à favoriser l'égalité de traitement, prévues à l'article L. 5213-6 ne constituent pas une discrimination.
Chapitre IV : Actions en justice.
Article L1134-1
Lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte.Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
Article L1134-2
Les organisations syndicales représentatives au niveau national, au niveau départemental ou de la collectivité dans les départements d'outre-mer, à Saint-Barthélemy et à Saint-Martin, ou dans l'entreprise peuvent exercer en justice toutes les actions résultant de l'application des dispositions du chapitre II.
Elles peuvent exercer ces actions en faveur d'un candidat à un emploi, à un stage ou une période de formation en entreprise, ou d'un salarié, dans les conditions prévues par l'article L. 1134-1.
L'organisation syndicale n'a pas à justifier d'un mandat de l'intéressé. Il suffit que celui-ci ait été averti par écrit de cette action et ne s'y soit pas opposé dans un délai de quinze jours à compter de la date à laquelle l'organisation syndicale lui a notifié son intention d'agir.
L'intéressé peut toujours intervenir à l'instance engagée par le syndicat.
Article L1134-3
Les associations régulièrement constituées depuis cinq ans au moins pour la lutte contre les discriminations ou oeuvrant dans le domaine du handicap peuvent exercer en justice toutes actions résultant de l'application des dispositions du chapitre II.
Elles peuvent exercer ces actions en faveur d'un candidat à un emploi, à un stage ou une période de formation en entreprise ou d'un salarié dans les conditions prévues à l'article L. 1134-1, sous réserve de justifier d'un accord écrit de l'intéressé.
L'intéressé peut toujours intervenir à l'instance engagée par l'association et y mettre un terme à tout moment.
Article L1134-4
Est nul et de nul effet le licenciement d'un salarié faisant suite à une action en justice engagée par ce salarié ou en sa faveur, sur le fondement des dispositions du chapitre II, lorsqu'il est établi que le licenciement n'a pas de cause réelle et sérieuse et constitue en réalité une mesure prise par l'employeur en raison de cette action en justice. Dans ce cas, la réintégration est de droit et le salarié est regardé comme n'ayant jamais cessé d'occuper son emploi.Lorsque le salarié refuse de poursuivre l'exécution du contrat de travail, le conseil de prud'hommes lui alloue :1° Une indemnité ne pouvant être inférieure aux salaires des six derniers mois ;2° Une indemnité correspondant à l'indemnité de licenciement prévue par l'article L. 1234-9 ou par la convention ou l'accord collectif applicable ou le contrat de travail. L'article L. 1235-4, relatif au remboursement à l'institution mentionnée à l'article L. 5312-1, pour le compte de l'organisme mentionné à l'article L. 5427-1, des indemnités de chômage payées au salarié en cas de licenciement fautif, est également applicable.discrimination
Article L1132-1
Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap.
Article L1132-4
Toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance des dispositions du présent chapitre est nul.discrimination
article rf social
Transposition de directives européennes
Nouveautés dans la lutte contre les discriminations La loi du 27 mai 2008 transpose des directives européennes. Elle a des incidences directes pour les employeurs.
Discriminations interdites Nouvelles définitions - Si les notions de discriminations directes ou indirectes étaient inscrites dans le code du travail, elles n'étaient pas définies. C'est aujourd'hui chose faite avec la loi du 27 mai (loi 2008-496 du 27 mai 2008, JO du 28, art. 1 ; c. trav. art. L. 1132-1, modifié).
Il y a discrimination directe lorsqu'une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne l'aura été dans une situation comparable sur le fondement de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, sa religion, ses convictions, son âge, son handicap, son orientation sexuelle ou son sexe.
Une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d'entraîner, pour l'un des motifs mentionnés ci-dessus, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes est une discrimination indirecte (à moins que ceux-ci ne soient objectivement justifiés par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés).
Critères interdits. - La loi du 27 mai vient se surajouter au code du travail : les employeurs devront les appliquer tous les deux. L'un et l'autre interdisent les discriminations fondées sur l'ethnie, la race, la religion, les convictions, l'âge, le handicap, l'orientation sexuelle, le sexe, la grossesse. De son côté, la loi ajoute des nouveaux critères interdits : la maternité et le congé maternité. D'un autre côté, le code du travail interdit les discriminations liées à la situation de famille, les caractéristiques génétiques, les activités syndicales ou mutualistes, l'apparence physique ou le nom de famille qui, elles, ne sont pas visées par la nouvelle loi (art. 1 et 2 ; c. trav. art. L. 1132-1 et L. 1142-1). Aujourd'hui toutes ces interdictions se cumulent.
Injonction de discriminer. - Désormais, le seul fait pour un employeur d'enjoindre à une autre personne (ex. : au DRH) de pratiquer une discrimination, par exemple, à l'embauche est une discrimination (art. 1). Il pourrait être condamné au pénal comme complice (c. pén. art. 121-6 et 121-7 ; rapport AN n° 695).
Différences de traitement. - L'employeur peut, malgré l'interdiction des discriminations, traiter différemment des salariés si (c. trav. art. L. 1133-1 et L. 1142-2 modifiés) :
- cette différence répond à une exigence professionnelle essentielle et déterminante,
- l'objectif est légitime et l'exigence proportionnée.
Auparavant, seules des dérogations à l'interdiction des discriminations relatives à l'âge, au sexe, à l'état de santé ou au handicap étaient permises (c. trav. art. L. 1133-1, L. 1133-2 et L. 1142-2).
Il est aussi précisé que les différences de traitement fondées sur l'âge peuvent être justifiées notamment par le souci de préserver la santé des salariés (c. trav. art. L. 1133-2 modifié).
Protection contre les rétorsions. Selon la nouvelle loi, une personne ayant témoigné de bonne foi d'une discrimination ou l'ayant relaté ne peut pas être traitée défavorablement de ce fait. Par ailleurs, une décision défavorable à une personne ne peut pas être fondée sur sa soumission ou son refus de se soumettre à une discrimination interdite (art. 3). Le code du travail contient des dispositions similaires mais centrées sur l'interdiction des sanctions et sur la protection contre le licenciement faisant suite à une action en justice (c. trav. art. L. 1132-3 et L. 1134-4).
Aujourd'hui, l'employeur doit considérer que tout traitement défavorable est plus généralement interdit. De plus, le salarié victime d'une discrimination est protégé des suites « défavorables » de son action en justice, que celles-ci se traduisent par un licenciement ou pas. De plus, un autre salarié que l'intéressé lui-même (ex. : un collègue), qui l'aurait aidé à présenter une plainte pour discrimination, est maintenant protégé (rapport AN n° 695).
Preuve. - Il est précisé que les règles spécifiques de preuve prévues par le code du travail en matière de discrimination ne s'appliquent pas devant le juge pénal (art. 4 ; c. trav. art. L. 1134-1).
Une autre définition du harcèlement
Sexuel et moral. - Tout agissement lié à l'appartenance ou la non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, la religion, les convictions, l'âge, le handicap, l'orientation sexuelle ou le sexe subi par une personne et ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement hostile, dégradant, humiliant ou offensant est désormais assimilé à une discrimination. Il en est de même pour tout agissement à connotation sexuelle ayant le même objet ou le même effet (art. 1).
Gérer deux définitions. - Ces nouvelles définitions viennent s'ajouter à celles existant dans le code du travail. Or, elles sont différentes (c. trav. art. L. 1152-1 et L. 1153-1).
D'une part, les harcèlements, moral et sexuel, tel que définis par le code du travail supposent des agissements répétés alors que la nouvelle définition est plus large, dans la mesure où un acte isolé peut désormais constituer du harcèlement (rapport AN n° 695).
D'autre part, la nouvelle définition du harcèlement sexuel est aussi plus large car elle vise « tout agissement à connotation sexuelle » tandis que le code du travail vise les agissements dont le but est d'obtenir des « faveurs de nature sexuelle » (c. trav. art. L. 1153-1).
Enfin, le harcèlement moral « version loi du 27 mai » est aujourd'hui défini par rapport à des motifs exprès (ex. : la race), ce qui n'est pas le cas dans le code du travail. Reste à savoir comment la « cohabitation » de ces définitions va se traduire en pratique.
Obligation d'affichage modifiée
Alors qu'auparavant, l'employeur devait afficher le texte des articles L. 1142-1 à L. 1144-3 du code du travail, il doit désormais afficher le texte des articles 225-1 à 225-4 du code pénal dans les lieux de travail ainsi que dans les locaux où se fait l'embauche (c. trav. art. L. 1142-6 modifié).
Ses autres obligations en la matière subsistent : affichage, dans les établissements où travaillent des femmes, des articles L. 3221-1 à L. 3221-7 et R. 3221-1 du code du travail (c. trav. art. R. 3221-2) et du numéro d'accueil de la HALDE (08 1000 5000) (loi 2001- 1066 du 16 novembre 2001, art. 9).10:48SocialDiscriminée parce que son conjoint est syndicaliste, une salariée obtient des dommages-intérêtsLe 28 novembre 2008 le conseil de prud'hommes de Caen a condamné la société ED à verser à une salariée 15000 € de dommages-intérêts pour « discrimination syndicale par association », c'est-à-dire en raison du mandat syndical de son compagnon, et a prononcé la nullité de son licenciement (V. en matière pénale : Dr. pénal 2008, étude 10).
Ce jugement consacre pour la première fois en droit français l'interdiction de la « discrimination par association », c'est-à-dire la discrimination d'une personne en raison des liens qui l'unissent à une autre personne (délégué syndical, senior, personne handicapée ou d'origine étrangère, etc.).
Le conseil de prud'hommes a pris en compte les observations présentées par la Halde dans une délibération du 26 mars 2007. La Halde soulignait que la concordance entre l'activité syndicale du concubin de la salariée, les négociations en cours, la préparation des élections professionnelles, les différences de traitement entre la réclamante et sa collègue de même rang hiérarchique, les positions contradictoires de la société concernant les responsabilités de la réclamante et de son concubin, ainsi que les poursuites engagées contre la réclamante et son concubin pour trouble manifestement illicite laissaient présumer que le licenciement de la salariée visait, en réalité, à la sanctionner en raison des liens l'unissant à son concubin, délégué syndical.
La Halde considérait que si le licenciement de la concubine d'un délégué syndical ne semble pouvoir être assimilé par l'article L. 122-45 du Code du travail à une discrimination syndicale, le fait générateur d'une telle sanction tient bien à l'association faite par l'employeur entre cette personne et le délégué syndical.
La Haute autorité souligne que la discrimination fondée sur la situation de famille ne permet d'appréhender que certains aspects de cette discrimination par association.
La Halde recommande au gouvernement l'introduction dans le Code du travail de la notion de « discrimination par association ».
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Discrimination et harcèlement : charge de la preuve
Le fait que les fiches d'évaluation individuelle d'un salarié conseiller prud'hommes, qui n'a bénéficié d'aucune promotion individuelle depuis son élection, mentionne ses activités prud'homales et syndicales et les perturbations qu'elles entraînaient dans la gestion de son emploi du temps, suffit à laisser supposer l'existence d'une discrimination syndicale.
1. - L'élément central de la discrimination réside dans le motif illicite. La notion englobe non seulement le traitement moins favorable réservé à une personne sur la considération d'un motif illicite, mais également le traitement défavorable de cette personne fondé sur la même catégorie de motifs (A. Jeammaud, Du principe d'égalité de traitement des salariés, Dr. soc. 2004. 695). Seule la première branche impose le recours à la comparaison. La répartition de la charge de la preuve en la matière est bien connue. Il suffit à celui qui se prétend victime de présenter les éléments de faits laissant supposer l'existence d'une discrimination, à charge pour le défendeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à celle-ci (art. 1134-1 c. civ.).
Il s'agissait en l'espèce d'un salarié conseiller prud'hommes dont la carrière avait stagné depuis son élection. Certaines de ses fiches d'évaluation annuelle, sur la base desquelles l'employeur arrêtait ses choix de promotions, mentionnaient ses activités prud'homales et syndicales et les perturbations qu'elles entraînaient. Pour la cour d'appel, ces éléments étaient insuffisants pour que soit supposée l'existence d'une discrimination. Elle reprochait principalement au salarié de n'avoir pas établi sa volonté de promotion et de n'avoir pas démontré que d'autres salariés de l'entreprise auraient bénéficié de conditions de carrière plus favorables. La chambre sociale s'inscrit en faux. Les éléments établis sont suffisants pour que joue la présomption de discrimination. La position des hauts magistrats doit être approuvée. Les mentions comprises dans les fiches d'évaluation constituent des indices dont on peut raisonnablement induire la prise en considération d'un critère illicite. La comparaison avec d'autres salariés n'est utile que pour laisser supposer que c'est en considération de tel ou tel motif prohibé que l'on a traité différemment. En effet, c'est en raison du traitement différencié que reçoivent deux personnes placées dans une situation identique qu'on peut raisonnablement supposer que la différence de traitement repose sur un motif illicite. Cette comparaison n'a pas lieu d'être lorsqu'un salarié établit des éléments permettant à eux seuls de présumer de la prise en considération de motifs prohibés.
Il reviendra à l'employeur de prouver qu'en dépit des apparences, le traitement défavorable qu'a subi le salarié n'est pas lié au motif illicite mais résulte d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Il est permis de penser que la comparaison pourra ici retrouver un rôle à jouer. En effet, afin d'établir que la mesure est étrangère à toute discrimination, l'employeur devrait pouvoir étayer son propos en établissant que les salariés placés dans la même situation que celui prétendument victime de discrimination ont subi exactement le même traitement, de sorte que le traitement défavorable dont se plaint le salarié n'est pas lié à la prise en considération d'un critère illicite, mais à l'application de tel ou tel élément objectif.
2. - Au visa de l'article 625 du code de procédure civile, la haute juridiction considère que la cassation de l'arrêt sur ce premier moyen entraîne, par voie de conséquence, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a écarté l'existence d'un harcèlement moral. Selon la disposition visée, la cassation « entraîne, sans qu'il y ait lieu à nouvelle décision, l'annulation par voie de conséquence de toute décision qui en est la suite ou qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire ». Il y a donc lieu de considérer que, pour la Cour de cassation, un lien de dépendance unit la caractérisation de la discrimination et la preuve du harcèlement moral.
Les deux notions sont allègrement confondues malgré de louables efforts doctrinaux pour les distinguer (V. not. P. Adam, Harcèlement moral, Encycl. Trav. Dalloz., oct. 2008, nos 44 s.). Ainsi, le droit communautaire dont l'approche du harcèlement moral est pour le moins partielle, le considère comme une forme de discrimination (art. 2, pt. 3, Dir. 2000/78/CE du 27 nov. 2000). Cependant, ce trait est gommé par le droit français. Ce dernier édicte une interdiction générale du harcèlement moral et se désintéresse du motif éventuellement illicite qui préside à celui-ci.
Le rapprochement effectué en l'espèce par la chambre sociale est d'un autre ordre. Il tend à considérer que « des actes ou des décisions discriminatoires » puissent constituer « des éléments, des étapes, d'un processus harcelant » (P. Adam, préc., n° 50). En ce sens, la chambre criminelle admet que les mêmes faits puissent relever de la discrimination et du harcèlement moral (Crim. 6 févr. 2007, Bull. crim. n° 29 ; RJS 5/2007, n° 622). Dans l'un des arrêts rendus le 24 septembre 2008, la chambre sociale a insisté sur l'obligation faite au juge de prendre en considération l'ensemble des faits établis par le demandeur pour la mise en œuvre de la présomption du fait de l'homme (Soc. 24 oct. 2008, n° 06-45.579, Dalloz jurisprudence). En l'espèce, le fait de la discrimination avait également été écarté par la cour d'appel parmi les faits allégués par le demandeur en vue de faire présumer le harcèlement. Il semble que ce soit la raison pour laquelle la décision est également cassée sur le terrain du harcèlement. Il reste toutefois à se demander si une « discrimination continue » ou la pluralité d'actes discriminatoires ne pourraient pas constituer en eux-mêmes des éléments de nature à faire présumer l'existence du harcèlement moral. La discrimination porte en effet nécessairement atteinte à la dignité de la personne, car elle contrarie l'égale dignité de tous les êtres humains. Serait en ce cas consacré un jeu de présomptions par ricochet.L.Perrin
discrimination syndicale preuve
Preuve de la discrimination syndical source dalloz
Le salarié qui se prétend victime d'une discrimination syndicale doit présenter des éléments la laissant supposer.
La liberté syndicale est la première des libertés du droit du travail. « Tout homme peut adhérer au syndicat de son choix » ; tel est le principe posé dans le préambule de 1946, et repris par l'article L. 2141-1 du code du travail. Proclamer n'est pas suffisant. Il faut assurer l'effectivité de cette liberté syndicale en garantissant au salarié qui a fait le choix d'adhérer à un syndicat que sa décision n'entrainera pas pour lui de conséquences préjudiciables. Les activités syndicales impliquent une réduction du temps consacré à l'entreprise, mais l'employeur ne saurait l'invoquer pour sanctionner le salarié. La liberté syndicale est donc assortie d'un principe d'interdiction des discriminations syndicales. La lutte contre les discriminations syndicales repose sur un double fondement. Les activités syndicales figurent parmi les motifs discriminatoires prohibés visés par l'article L. 1132-1 du code du travail. Par ailleurs, l'article L. 2141-5 est spécialement consacré aux discriminations syndicales. L'étendue de la protection contre les discriminations syndicale est large. Mais encore faut-il prouver la discrimination syndicale. La mise en œuvre de cette interdiction butte souvent sur des problèmes de preuve de la discrimination. Aussi la Cour de cassation a-t-elle procédé à un aménagement procédural de la charge de la preuve, sous l'influence de la jurisprudence communautaire en matière d'égalité de traitement entre hommes et femmes (Soc. 28 mars 2000, D. 2000. Somm. 375, obs. Lattes ; Dr. soc. 2000. 589, 2e esp., note Lanquetin). La loi no 2001-1066 du 16 novembre 2001 a entériné cette solution jurisprudentielle, en ajoutant un nouvel alinéa 4 à l'article L. 122-45, devenu l'article L. 1134-1. L'article L. 2141-5 ne prévoit aucune règle d'administration de la preuve, mais la Cour de cassation rappelle dans le présent arrêt rendu le 30 avril 2009, que les deux textes, au visa, obéissent au même régime de la preuve.Dans un premier temps, le salarié doit établir une apparence de discrimination, et non apporter la preuve de la discrimination. Pour ce faire, il doit soumettre au juge un fait ou un ensemble de faits qui laissent penser qu'il a été désavantagé en raison de son activité syndicale. Dans un second temps, une fois la première étape franchie par le salarié, il incombe à l'employeur qui conteste le caractère discriminatoire du traitement réservé au syndicaliste, d'établir que la disparité de situation constatée est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à toute discrimination fondée sur l'activité syndicale. À défaut de justifier ainsi sa décision, l'employeur sera condamné. En revanche, si l'employeur explicite les motifs personnels à l'origine du retard de promotion du salarié syndiqué en relevant par exemple des insuffisances ou manifestations d'incompétence à son encontre, il incombera alors au salarié, de contester la réalité de ces motifs, au moyen par exemple d'un bilan d'évaluation positif. Si la charge de la preuve qui pèse sur le salarié est allégée, elle n'en reste pas moins lourde. Parce que le législateur n'a pas renversé la charge de la preuve, mais l'a seulement partagée, le salarié ne peut se contenter d'une simple allégation de discrimination syndicale. Il doit l'étayer par des comparaisons du déroulement de sa carrière avec celles d'autres salariés non syndiqués, ce qui « requiert beaucoup de patience, de soins, et le concours de collègues de travail acceptant de fournir leurs bulletins de paie de plusieurs années » (J. Pélissier, A. Supiot et A. Jeammaud, Droit du travail, 24e éd., Dalloz, coll. « Précis », n° 804).
Par le présent arrêt, la Cour de cassation donne une illustration concrète des éléments qui laissent supposer une discrimination syndicale. En l'espèce, le salarié justifiait d'un traitement moins favorable que ses collègues. En effet, selon les constatations de la cour d'appel retenues par la chambre sociale, le salarié était le seul dont le coefficient n'avait pas évolué depuis 1991. D'autre part, il a été sanctionné en raison de son activité syndicale « considérée trop insistante et incisive » par l'employeur. Enfin, il a même fait l'objet d'une tentative de licenciement en raison de « son activité syndicale soutenue au sein des institutions représentatives du personnel ». Ce faisant, la chambre sociale censure la cour d'appel qui avait estimé que le salarié ne comparait pas sa situation avec des salariés qui occupaient un emploi équivalent pour en déduire qu'il ne présentait pas d'éléments laissant supposer l'existence d'une discrimination syndicale. La cour d'appel de renvoi devra alors essentiellement s'interroger sur les justifications apportées par l'employeur pour légitimer la disparité de traitement mise en lumière par le salarié.S. Maillard
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